Resmi Gazete'nin 29/11/2019 tarih ve 30963 sayılı nüshasında, Anayasa Mahkemesinin 2018/73 E. sayılı 2019/65 K. sayılı ve 24/7/2019 tarihli kararı yayımlandı. Bu karar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendinin iptaline karar verildi.
Söz konusu kararda; öğretmenleri de kapsayacak şekilde tüm memurlar hakkında da uygulanan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının dayanağı olan mevzuat hükmünün iptaline karar verilmiştir. Bu kararın uygulamadaki etkilerinin nasıl olacağı; öğretmen atamalarında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması işlemi uygulanıp uygulanmayacağı, hali hazırda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması işlemleri bitmediği için göreve başlatılmayan öğretmenlerin durumunun ne olacağı tartışılmalıdır.
2018/73 E., 2019/65 K. SAYILI VE 24/7/2019 TARİHLİ ANAYASA MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
İPTAL DAVASININ KONUSU: 1/2/2018 tarihli ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun'un; (...)
H.60. maddesiyle 141711965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendin, (...)
Anayasa'nın Başlangıç kısmı ile 2., 7., 10., 13., 15.,36.,38.,41.,48.,49., 70., 90. ve 128. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ
Kanun'un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı; (...)
10.60. maddesiyle (A) bendine alt bent eklenen 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Genel ve özel şartlar:
Madde 48- (Değişik: 12/5/1982 - 2670/14 md.)
Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır.
A) Genel şartlar:
- Türk Vatandaşı olmak,
- Bu Kanunun 40 ncı maddesindeki yaş şartlarını taşımak,
- Bu Kanunun 41 nci maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak,
- Kamu haklarından mahrum bulunmamak,
- (Değişik: 23/1/2008 • 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile, kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla sureyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmamak.
- Askerlik durumu itibariyle, ,
a) Askerlikle ilgisi bulunmamak.
b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak,
c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak,
7. 53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek (...) akıl hastalığı (...) bulunmamak.
8. (Ek: 3/10/2016 - KHK-676/74 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/60 md.) Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak.
B) Özel şartlar:
- Hizmet göreceği sınıf için 36 ve 41 nci maddelerde belirtilen öğretim ve eğitim kurumlarının birinden diploma almış olmak,
- Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak."
A.Olağanüstü Hal Düzenlemelerinin Yargısal Denetimi
(…)
3. Anayasa'nın 21/11/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la değiştirilmeden önceki 148. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde "...olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz" hükmüne yer verilerek olağanüstü dönem kanun hükmünde kararnameleri (KHK) Anayasa Mahkemesinin yargısal denetiminin dışında bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi 2/11/2016 tarihli ve E.2016/171, K.2016/164 sayılı kararında olağanüstü hal KHK'larının Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilmesi için bu yöndeki bir anayasal yetkinin açıkça tanınması gerektiğini ifade ederek Anayasa'nın 148. maddesinin lafzı, Anayasa koyucunun amacı ve ilgili yasama belgeleri göz önünde bulundurulduğunda olağanüstü hal KHK'larının herhangi bir ad altında yargısal denetiminin mümkün olmadığına karar vermiştir.
4. Bununla birlikte olağanüstü hal KHK'ların Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından onaylanarak kanunlaşması halinde bu kanun hükümlerinin Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava açılmasının önünde bir engel bulunmamaktadır. İptal davasına konu edilen 7070 sayılı Kanun, olağanüstü hal kapsamında çıkarılan 676 sayılı KHK'nın TBMM tarafından onaylanması sonucunda yürürlüğe girmiştir, Bu itibarla dava konusu kurallar diğer kanun hükümleri gibi Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi olmakla birlikte bu denetim yapılırken söz konusu kuralların olağanüstü hale yönelik düzenlemeler içermesi nedeniyle öncelikle İnceleme yönteminin belirlenmesi gerekir.
5. Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin olarak olağan ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejim öngörmektedir. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlenmişken olağanüstü dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması rejimi Anayasa'nın 15. maddesinde düzenlenmiştir.
6. Anayasa'nın 13. maddesine göre "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
7.Anayasa'nın 15. maddesine göre ise "Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerinin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir. Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”
8. Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin ölçütler Anayasa'nın 13. maddesinde yer alırken savaş, seferberlik ve olağanüstü hallerde hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hatta kullanılmasının durdurulması özel olarak Anayasa'nın 15. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması ve bunlar için Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür. Ancak Anayasa'nın 15. maddesiyle bu hususta tanınan yetki de sınırsız değildir. Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekmektedir. Ayrıca bu durumlarda dahi kişinin yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulması, din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanması ve bunlardan dolayı suçlanması yasaklanmış; suç ve cezaların geriye yürümemesi ilkesi ile masumiyet karinesinin bu hallerde de geçerli olduğu kabul edilmiştir.
9. Olağanüstü hal yönetim usullerine başvurulmasındaki temel amaç, bu yönetim rejiminin uygulanmasına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesini sağlamaktır. Devletin veya toplumun varlığının ya da kamu düzeninin ağır tehdit veya tehlikeler altında bulunması nedeniyle olağanüstü yönetim usulünün uygulandığı dönemlerde söz konusu tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesi için temel hak ve özgürlüklerin olağan döneme kıyasla daha fazla sınırlandırılması sonucunu doğuran tedbirler alınması gerekebilir. Bu nedenle Anayasa'nın 15. maddesinin uygulanabilmesi için kuralın olağanüstü halin gerekli kıldığı durumla ilgisinin bulunması gerekir.
10. Olağanüstü hal KHK'larının kanunlaşmasından sonra bu kanun hükümlerinin Anayasa'ya uygunluğunun denetlenmesinde ilgili kuralın tabi olduğu sınırlama rejimi tespit edilmelidir. Zira söz konusu düzenlemelerde olağanüstü halle ilgili kuralların yanında olağanüstü halle ilgisi olmayan kurallara da yer verilebilmesi bu tespitin yapılmasını zorunlu kılmaktadır.
11. Kanunlaştırılarak yargısal denetime açılan bir kuralın Anayasa'nın olağanüstü dönem için öngördüğü denetim rejimine tabi olabilmesi için kural, olağanüstü halin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmalı ve olağanüstü hal süresiyle sınırlı uygulanmalıdır. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir kuralın Anayasa'ya uygunluk denetiminde olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesi esas alınabilir.
12. Kuralın olağanüstü halin ilanına neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmadığı ya da olağanüstü halin süresini aştığı durumlarda ise söz konusu kuralın Anayasa'ya uygunluk denetiminde Anayasa'nın 15. maddesi dikkate alınamaz. Bu durumda kurala ilişkin inceleme sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa'nın ilgili hükümleri ile olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan Anayasa'nın 13. maddesi bağlamında yapılmalıdır. Ancak buradaki anayasallık denetiminde varılan sonuç böyle bir düzenlemenin olağanüstü dönemde dahi yapılamayacağı şeklinde anlaşılamaz.
13. Dava konusu kuralların olağanüstü hal süresince uygulanma özelliğini aşan bir niteliğe sahip oldukları anlaşılmaktadır. Nitekim kurallar olağan dönemde geçerli olan kanunlarda değişiklik yaptığından sürekli bir etkiye sahiptir. Bu durum kurallara olağanüstü halin dışına taşan genel düzenleme niteliği vermektedir. Bu nedenle kuralların anayasallık denetiminde Anayasa'nın olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini düzenleyen 15. maddesi uygulama alanı bulamaz. Kurallara ilişkin İncelemenin sınırlama yapılan hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa'nın ilgili diğer hükümleri ve olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan Anayasa'nın 13.maddesi bağlamında yapılması gerekir.
K. Kanun'un 60. Maddesiyle 657 Sayılı Kanun'un 48. Maddesinin Birinci Fıkrasının (A) Bendine Eklenen (8) Numaralı Alt Bendin İncelenmesi
1.İptal Talebinin Gerekçesi
160. Dava dilekçesinde özetle; kamu hizmetine girme hakkına ilişkin koşulların kanunla düzenlenmesinin zorunlu olduğu, dava konusu kuralla kamu görevine girişte güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması şartı öngörüldüğü halde soruşturma ve araştırmanın nasıl yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bireyin temel hak ve özgürlüklerini esaslı bir şekilde etkileyen ve sınırlandıran bir konuda yasama organının temel düzenlemeleri yapmayarak uygulamaya ilişkin hususları idareye bırakmasının yasama yetkisinin devrine sebebiyet verdiği belirtilerek kuralın Anayasa'nın 2., 7., 13., 70. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu
161. 6216 sayılı Kanun'un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 20. maddesi yönünden de incelenmiştir.
162. Kuralla güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda genel şartlar arasında sayılmıştır. Buna göre bir kişinin devlet memuru olabilmesi için güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının da yapılması gerekmektedir.
163. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; üçüncü fıkrasında da "Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir" denilerek kişisel verilerin korunması özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında güvenceye kavuşturulmuştur. Anayasa'nın 13. maddesinde de temel hak ve hürriyetlerin yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiştir.
164. Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır" hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin hususların kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
165. Kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Bu ilke uyarınca kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin kuralların kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir.
166. Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı, insan onurunun korunması ve bireyin kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır.
167. Anayasa'nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Dolayısıyla kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sağlanan anayasal güvencenin yaşama geçirilebilmesi için bu hakkı ilgilendiren yasal düzenlemelerin açık, anlaşılabilir ve söz konusu hakkın kullanılabilmesine elverişli olması gerekir. Arıcak böyle bir düzenleme ile kişilerin özel hayatlarını ilgilendiren veri, bilgi ve belgelerin resmi makamların keyfi müdahalelerine karşı korunması mümkün hale gelebilir.
168. 24/3/2016 tarihli ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun 3. maddesine göre kişisel veri, kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere "...adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil,' telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler ... " kişisel veri olarak kabul edilmektedir (AYM, E.2013/122, K.2014174, 9/4/2014; E.2014/149, K.2014/151, 2/10/2014; E.2014174, K.20l4/201, 25/1212014; E.20141180, K.2015/30, 19/3/2015; E.2015/32, K.20I5/l02, 12/11/2015).
169. Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. Kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dahil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğindedir.
170. Anayasa'nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Belirtilen hususlar gözetilerek kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından birtakım şartlar getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Dolayısıyla kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir.
171. Kuralda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması memurluğa alımlarda genel şartlar arasında sayılmasına karşın güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilen kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması devlet memurluğuna alımlarda aranacak şartlar arasında sayılmıştır.
172. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda devlet memurluğuna atanmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa'nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmamaktadır.
173. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir….
VII. HÜKÜM
1/2/2018 tarihli ve 7070 sayılı Kanun'un; ...
H. 60. maddesiyle 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendine eklenen (8) numaralı alt bendin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, ... OYÇOKLUĞUYLA, ... 24/7/2019 tarihinde karar verildi..."
KARAR HAKKINDA YORUMLAR
Bu yıl Ağustos ayında 20.000 sözleşmeli öğretmen ataması yapıldı. Bu öğretmenlerden sayıca azımsanmayacak ölçekte öğretmenin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması işleminin henüz tamamlanmadığı ve göreve başlatılmadığı görülmektedir.
Anayasamızın 153. maddesinde "(...) Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar (...)" hükmü mevcuttur.
Resmi Gazete'nin 29/11/2019 tarih ve 30963 sayılı nüshasında yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 2018/73 E. 2019/65 K. sayılı ve 24/7/2019 tarihli kararı gereğince güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması işlemlerinin derhal durdurularak göreve başlatılmayan öğretmenlerin göreve başlatılması gerekmektedir.
GÜVENLİK VE ARŞİV ARAŞTIRMASI KOŞULUNUN TEKRAR GETİRİLMESİNE İLİŞKİN KANUN TEKLİFİ
16/12/2019 tarihinde TBMM başkanlığına bazı milletvekillerince verilen kanun teklifi ile güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması koşulunun 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun (“DMK”) 48. maddesine yeniden eklenmesi ve geçici madde ile de devam eden davalarda yeniden güvenlik soruşturması yapılması teklif edilmektedir.
Kanun teklifinin 2. maddesiyle 657 Sayılı Kanunun 48. maddesine eklenen ibarede Anaya Mahkemesince iptal edilen ibareden farklı olarak bu kez “4045 Sayılı Kanun’a göre” güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması istenmektedir.
4045 Sayılı Kanun “GÜVENLİK SORUŞTURMASI, BAZI NEDENLERLE GÖREVLERİNE SON VERİLEN KAMU PERSONELİ İLE KAMU GÖREVİNE ALINMAYANLARIN HAKLARININ GERİ VERİLMESİNE VE 1402 NUMARALI SIKIYÖNETİM KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA İLİŞKİN KANUN” olup bu kanunun 1. maddesinde “Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.” hükmü bulunmaktadır.
Bu durumda; güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının kapsamının daraltıldığı ve Kanunda yazılı usullere bağlandığı ve böylece Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesine uygun şekilde düzenleme yapılmak istendiği anlaşılmaktadır. Ancak bazı sorunlar vardır:
Bu Kanun teklifinin komisyondan geçtiği belirtilmektedir. Bu kanun teklifi kabul edilirse atanamayan öğretmenlerin hala devam eden güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması işlemleri nasıl etkilenecektir?
Öncelikle Ağustos 2019 tarihinde ataması yapılan ve bu nedenle göreve başlatılmayanlarla ilgili durumun İptal kararı sonrasında değişmediği ve Kanun çıksa da çıkmasa da AYM kararı gereğince güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması işlemlerinin durdurularak hemen göreve başlatma işlemlerinin yapılması gerektiği kanaatindeyiz.
Bundan sonraki işlemler/atamalar bakımından; 4045 Sayılı Kanun’un 1. maddesindeki hükme göre öğretmenlerin atanmaları hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasına gerek var mıdır?
Bundan sonra, yeni kanun teklifinin yasalaşması halinde, 4045 Sayılı Kanun’un 1. maddesi kapsamında olmayan memur atamalarında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılamaması gerekir.
657 Sayılı Kanuna yeniden eklenen koşulun kanun metninde daha açık bir şekilde tanımlanması zorunluluğu bulunmaktadır.
Kanun teklifinin 3. maddesinde açılmış ve açılacak davalardaki usuller düzenlenmekte ise de burada hukuki bir sorun oluşmaktadır. Bu davalarda yeniden ve re’sen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması teklif edilmektedir. Bu şekildeki düzenleme hukuk kurallarına aykırıdır. Çünkü iptal kararının yürürlüğe girdiği tarihten sonra Yasama tarafından konuya ilişkin yeni çıkarılan Kanunun geriye etkili olması ve yargı kararını işlevsiz hale getirmesi hiçbir şekilde kabul edilemez. Aksi takdirde, yasama erki yargı erkinin alanına girerek yargı kararını işlevsiz hale getirmiş olacaktır. Buna idari hukukta fonksiyon gasbı denilmektedir. Bu yapıldığı takdirde hukukun üstünlüğü ilkesiyle ve tabi dolayısıyla hukuk devleti ile bağdaşmayan bir durum oluşacaktır ki bu ihtimal asla kabul edilemez.
Sonuç olarak; İptal kararı sonrasında TBMM’de görüşülecek olan kanun teklifi yasalaşsa dahi; öğretmen atamalarında 657 sayılı DMK’nun 48. maddesine göre 4045 sayılı kanuna göre yapılması düşünülen güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması işleminin cari mevzuata göre uygulanmaması gerekir.
Hali hazırda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması işlemleri bitmediği için göreve başlatılmayan öğretmenler, AYM’nin iptal kararı gereğince en kısa sürede, yeni bir güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması işlemine gerek olmadan göreve başlatılmalıdırlar.
Tüm eğitim çalışanlarına kolaylıklar diliyorum.
Av. Ümit Gülseven
